导语

《劳动合同法》第三十九条规定了，在劳动者严重违反用人单位的规章制度时，用人单位有解除劳动合同的权利。这短短一条看似简单易行，实践时则稍有不慎，漏洞百出。如果处理不当，用人单位还将面临着双倍经济补偿的高额赔付。那么用人单位究竟如何做才能规避因员工违规违纪解除劳动合同可能带来的风险？小泽选取了近年来广东省的典型劳动合同纠纷案件，逐一为大家剖析潜在的风险点。

风险点一：规章制度的制定

惠州市嘉润茂科技有限公司与赵美芹劳动合同纠纷一审民事判决书

[(2015)惠城法仲民初字第1211号]

案件事实：

 赵美芹系嘉润茂公司员工，在仓储部任仓管员一职。2015年7月18日，赵美芹所属班组的班长安排其加班，赵美芹于17时20分打卡后开始加班。但当晚20时50分许到21时30分许，被告离开厂房并未请假，进出厂区均未打卡。于是嘉润茂公司依据该公司考勤管理制度的规定作出《关于虚假打卡相关事项的处罚通告》，以赵美芹在加班期间未经部门领导同意，擅自离开工作岗位外出，决定对被告处以开除处分。赵美芹向仲恺仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会裁定嘉润茂公司系违法解除劳动合同，公司不服，提起诉讼。

法官意见：

赵美芹行为应属于对考勤情况弄虚作假，但其离岗时间仅约40分钟，且原告尚未支付被告离岗时间的加班工资，故被告对考勤情况弄虚作假的行为违纪情节较轻；该公司的《考勤管理制度（暂行）》第六条第三款虽规定其可视情节轻重，对考勤情况弄虚作假的劳动者处以警告、记过或开除处分，但未明确规定可以给予警告、记过或开除处分的具体条件及标准；因此，原告以被告于2015年7月18日晚对考勤情况弄虚作假为由直接对被告处以开除处分的决定过于主观、显失公平。且原告未将其处实施的《考勤管理制度（暂行）》告知被告，据此，原告解除与被告之间的劳动关系，属违法解除劳动合同。

风险规避：

因各行各业属性不同，企业的规章制度的制定被赋予相当大的任意性，或要求或不要求，或严或宽是企业意思自治的体现。但与此同时也出现了企业规章条款与法律相冲突抑或侵犯劳动者合法权益的情况。规章制度是解除劳动合同的合法依据之一，如果规章本身都不合乎法律要求，又谈何依据其来合法解除劳动合同呢？故企业在制定规章制度时一定要遵循以下几点：

（1）规章制度不与法律法规相冲突 ,譬如，“公司员工之间不得谈恋爱、结婚，否则其中一方退出公司”的条款有悖于《婚姻法》保护结婚自由的原则；“女性员工入职三年内不得生育” 的条款侵犯了《劳动法》和《妇女权益保障法》中明文规定的妇女生育权；“员工间不得相互透露工资，否则单位将以泄密为由解除劳动合同”的条款则侵害了劳动者的言论自由，对劳动者显失公平。

（2）规章制度制定应当经过民主程序，即应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

（3）规章制度应当具有可操作性，不可过于抽象和原则性。尤其是规章制度当中具备可能导致解除劳动合同的后果的条款应当制定明确的条件，且该条件应当与法律规定的“严重违反用人单位的规章制度”的程度相适应。

（4）规章制度应当形成体系，前后连贯一致。避免出现矛盾条款，落人以柄。

风险点二：规章制度的告知

珠海乐通新材料科技有限公司与李国炎经济补偿金纠纷一审民事判决书[（2015）珠斗法五民初字第13号]

案件事实：

李国炎原本是职珠海市乐通化工股份有限公司（母公司）的员工，2012年5月被调入乐通公司（子公司）从事涂料员工作。2014年4月21日晚，李国炎与同事在宿舍参与赌博。原告发出处分通报，扣除李国炎当月绩效奖金，责令作书面检讨，并作留用察看处理。2014年5月6日，李国炎在工作中没有认真核对以致产品不合格。2014年5月16日，乐通公司做出《关于对仓库投料员李国炎违纪的处理决定》，以其工作态度不严谨、不端正、数次违反公司管理纪律且屡教不改为由对被告作出即刻开除处理。李国炎则认为乐通公司没有将《员工手册》及内容告知本人因此不对其发生效力。

法官意见：

原告开除被告依据的公司制度是其母公司乐通股份的《员工手册》。本院认为，虽然原告举证证实被告在入职乐通股份时在《员工志愿书》上签名，即被告知悉乐通股份的规章制度，但原告具有独立法人资格，有权制定本单位的劳动规章制度。母公司的规章制度，要适用于下级法人单位，必须经过下级法人单位的认可并对员工公示或告知，但本案原告没有证据证实。故原告解除与被告的劳动合同既没有事实依据，也没有法律依据，属违法解除劳动合同，应依法向被告支付赔偿金。

 风险规避：

 根据《劳动合同法》第四条明确规定了用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。因此一般情况下，企业不会忘记对新入职的员工履行告知规章制度的义务。但倘若是案例中较为特殊的情形——员工从母公司调至子公司，以及实践中的其他情形例如合并或分立公司后，企业容易认为员工“理所应当”知道企业规章制度，从而忽视重新履行告知规章制度这项义务，为今后可能发生的纠纷埋下伏雷。为此企业需要把握住一点：凡劳动合同的主体变更，均需要告知员工规章制度，并以员工签字等方式保留证据。

深圳市自然醒广告有限公司与何剑劳动合同纠纷一审民事案件判决书

[（2016）粤0305民初6919号]

案件事实：

何剑是自然醒公司的副总经理，2016年3月7日，自然醒公司出具《解除劳动合同通知书》载明：“何剑先生：自2015年12月至今，你的以下行为及情形严重违反公司相关管理制度：1、不参加公司的工作会议，不参与公司、团队的日常工作；2、多次无故旷工，且经警告（口头警告和书面警告）无效；3、散布破坏公司发展和团队稳定的言论，严重影响公司内部的正常生产经营。由于你的上述行为及工作表现，现对你作出如下处理决定：1、自2016年3月8日起公司正式与你解除劳动关系；2、2016年3月8日前的工资，公司会在3月10日向你结清。”深圳南山区仲裁委员会裁定自然醒公司需赔付何剑违法解除劳动合同赔偿金136000元，公司不服，提起诉讼。

法官意见：

本院认为，用人单位对劳动者进行用工管理所依据的规章制度须经过民主程序制度制定，或在不存在明显不合理的情形下已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议。本案中，原告自认其考勤制度未经过民主程序制度，原则上不能作为其对被告进行用工管理的依据，且原告提交的张贴照片及电子邮件亦不足以证明原告已将考勤制度告知被告，且被告没有异议。综上，原告将考勤制度作为对被告进行考勤管理并进行处罚于法无据。原告提交的打卡记录显示被告存在多次旷工事实，但该打卡记录并无被告确认，本院对打卡记录的真实性不予确认并对原告主张被告多次无故旷工不予采信。原告提交的证据不能证明被告存在原告在《解除劳动关系通知书》上列明的违规情形，原告解除与被告的劳动合同事实及法律依据不足，属违法解除，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金136000元。

风险规避：

 在司法实践当中，企业因为对告知员工规章制度举证不能而败诉的案例不胜枚举，这其中不仅仅涉及到公司有没有告知的问题，还有公司通过何种方式告知的问题，现实中可供公司采用的公示方法有很多，譬如公告栏张贴、公司网站公布、电子邮件通知、员工手册发放、规章制度培训、规章制度考试、规章制度传阅等。但是否每种方式都能为法官所认可并作为证据予以援用？从上述案例来看，显然不是的。那么究竟采取哪些方式更为保险？

 对于这个问题虽无标准答案，但小泽要建议大家，要尽可能以方便员工、显而易见、确保通知到个人的方式进行告知。本案中该公司所采取的公共场所张贴告示、电子邮件的方式以及有些企业所采取的挂在公司内网的方式均属风险较大的告知方式。另外，即使用人单位选择采用其他风险较小的方式，也一定要注意重要文件员工是否签名并存证，譬如员工手册发放中员工的签收记录；规章制度培训中员工的签到记录；规章制度考试中员工试卷的保留等。

风险点三：证据的保留

吴伟坚与广州香林电子产品有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

[（2015）穗萝法民一初字第398号]

案件事实：

        吴伟坚是香林公司模具部门的科长。2013年12月29日原告私自伪造假指纹打卡，后写了《检讨书》并在《保证书》上签名。承诺若再有违反公司规定，自愿解除劳务关系，公司不承担经济补偿金。2015年5月12日，香林公司以吴伟坚屡次违纪行为严重违反公司规章制度为由，依照《奖惩管理办法》及原告承诺，解除与原告的劳动合同。称吴伟坚在写下《保证书》后，在2015年3月仍多次在工作时间戴耳机听音乐、玩手机，并且在工作时间多次擅离工作岗位。双方发生争议，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会裁决被告支付违法解除劳动合同赔偿金147827.42元。吴伟坚不服仲裁裁决，提起诉讼。

法官意见：

 劳动合同解除的合法性应由作为用人单位的被告承担举证责任。首先，被告提交的照片没有拍摄时间，无法证明原告在上班时间听音乐、玩手机，本院不予采信。被告提交的光盘显示几个工作时间段上原告的座位上没有人，但原告的工作岗位是模具科长，需负责模具车间的管理工作，没有证据显示原告日常工作完全需要在座位上完成，故上述时间段原告不在座位上并不能必然得出原告擅离岗位的结论。其次，即使原告确有擅离岗位的行为，根据公司的《奖惩与违纪管理办法》需要有四次记过处分才可以解除劳动合同，那么被告应在原告每次违纪后单独进行记过处罚，累计一定的次数才可以解除。被告提交的《奖惩通知单》没有原告的签收，被告主张系原告拒签，而《奖惩通知单》上也没有被告送达人员的签名或备注，不能证明已经将对原告进行违纪处分的事实告知原告，故被告解除原告的劳动合同也不符合其自身规章制度的程序性要求。最后，虽然原告伪造指纹事件后写的《保证书》称如果再有任何违反公司规定的事情，将接受公司无条件处置，但《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，其中并不包括双方约定解除条件的情况。原告的承诺并不能成为被告免除其法定义务的理由，故被告以原告承诺有任何违反公司规定的行为即可解除劳动合同没有法律依据。综上，被告解除与原告的劳动合同属于违法解除，应按照原告的工作年限向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。

风险规避：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中明文规定因解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。这意味着，在处理解除劳动合同纠纷时，用人单位应当重视证据的搜集和保存，鉴于劳动法偏向于保护处于弱势地位的劳动者，维护实质正义的性质，企业还应当尤其重视所搜集证据的有效性和证据链的完整性。为此企业至少应当遵循以下几个方面：

（1）日常工作中，所有可以由企业单方面随时制作的文件，譬如《考勤记录》、《奖惩通知单》、《制度/重大事项变更通知书》等一定要有员工签字确认，否则在纠纷发生时，无员工予以确认的文件会由于缺乏证明力而不能作为合法证据为法官所采纳。

（2）员工违规违纪现象屡禁不止时，企业最好能够先“按兵不动”，以留有时间取得有效证据，如保留录像视频，图像，电子信息等。需要提醒的是，企业出示人证时，应当尽可能选择与企业无明显利害关系的人证，且最好能够保证人证出庭，否则证明力会偏低而导致证据不足。所采用的物证譬如照片等应当可以证明员工违规违纪行为是在工作时间发生的，且与该员工工作性质、工作要求无关。

（3）不签署无效“保证书”，诸如本案中让员工保证“如有违规，自愿解除劳务关系”的《保证书》，这样的条款扩大了用人单位的法定权利，即在特定条件下单方可解除劳动合同，违背了保护劳动者的立法初衷，是为无效。

风险点四：解除劳动合同的通知书的书写

中山市金怡纺织有限公司与罗少群劳动合同纠纷一审民事判决书

[（2016）粤2071民初16430号]

案件事实：

 罗少群系金怡公司处员工，2016年5月8日原告向被告出具《终止（解除）劳动关系证明》，证明上解除理由勾选了“用人单位提出解除”，原告主张该证明是出具给被告用于办理工伤，出具时解除理由并没有勾选，也没有提供证据证明其所主张的罗少群盗盖公章，私开证明，职务侵占等情形。罗少群向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会经审理裁决金怡公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金88231.67元等，被告未在法定期限内起诉。

法官意见：

 本案系劳动合同纠纷。被告未对仲裁裁决起诉，视为认可仲裁结论。关于解除劳动关系的赔偿金问题，原告主张被告提交的“终止（解除）劳动关系证明”是开具给被告用于办理工伤的，当时证明上的解除理由并无任何勾选，但原告未能提供相关依据，故本院不予采信，本院认定原告于2016年5月8日单方向被告提出解除劳动合同。原告未提供证据证明其解除行为的合法性，本院认定其属违法解除双方的劳动合同，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金88231.6元。

风险规避：

企业在撰写解除劳动合同的证明书/通知书时不能“草草了事”以应付员工，因为如遇仲裁或诉讼纠纷，劳动合同的证明书/通知书将成为证据证明其第一时间的解雇原因、员工的劳动期限等等。这些信息对于能否合法解除合同、计算工资、赔付金额方面意义重大。因此，劳动合同的证明书/通知书至少应当写明解除劳动合同的具体原因、解除劳动合同的具体时间，单位工会也要写上意见，然后再履行送达员工、双方签名、盖章等程序。